Читать «Понятие права» онлайн - страница 224

91. Оправдание (justification) и извинение (excuse). О различии этих терминов в уголовном праве см. Kenny, Outlines of Criminal Law (24th edn.), pp. 109-16. О важности различения в целом см. Austin, «А Plea for Excuses* II 57 PAS (1956-7); Hart, «Prolegomenon to the Principles of Punishment* II 60 PAS (1959-60), p. 12. Подобное различение проводит и Бентам: Of Laws in General, pp. 121-2 (об «освобождении от ответственности» («exemption») и «оправдывающем обстоятельстве» («exculpation»).

92. Мораль, человеческие потребности и интересы. О том, что критерием для называния правила моральным, является то, что оно есть результат разумного и непредубежденного рассмотрения интересов заинтересованных лиц, см. Benn and Peters, Social Principles of the Democratic State, chap. 2. Сравни: Devlin, The Enforcement of Morals (1959).

ГЛАВА IX

93. Естественное право. Существование обширной литературы о классических, схоластических и современных доктринах естественного права, а неясности, связанные с выражением «позитивизм» (см. ниже) нередко не дают возможности понять, что именно обсуждается при противопоставлении естественного права и юридического позитивизма. В тексте была предпринята попытка выявить один из таких вопросов. Однако чтение только вторичных источников может мало что дать для рассмотрения этой проблемы. Некоторое знание терминологии и философских предпосылок первоисточников совершенно необходимо. Элементарный минимум можно извлечь из следующего набора текстов: Аристотель, Физика II 8; Фома Аквинский, Сумма теологии, вопросы 90-7 (см., например, в переводе D'Entreves, Aquinas: Selected Political Writings, Oxford, 1948); Гроций, О праве войны и мира: Пролегомены (The Classics of International Law, vol. 3, Oxford, 1925); Blackstone, Commentaries, Introduction, s. 2.

94. Юридический позитивизм. Термин «позитивизм» в современной англо-американской литературе используется для обозначения одного или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы— это команды, отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть на самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.; (4) что правовая система — это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств (нон-когнитивизм в этике).

Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях (1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения (2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается «аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без достаточных оснований.