Читать «Понятие права» онлайн - страница 8

Эти факты предлагают тот взгляд, что закон лучше всего понимать как «ветвь» нравственности или справедливости и что его соответствие (congruence) принципам нравственности или справедливости является его «сущностью» скорее, нежели то, что он содержит в себе приказы и угрозы. Эта доктрина характерна не только для схоластических теорий естественного права, но и для некоторых современных правовых теорий, критически настроенных к правовому «позитивизму», унаследованному от Остина. И снова — те теории, которые настаивают на близком уподоблении права морали, как представляется, в конечном итоге смешивают один тип обязательного поведения с другим и оставляют недостаточно места для различий между правовыми и моральными правилами и для расхождений в их требованиях. Они, по крайней мере, столь же важны, как сходства и совпадения, которые мы также можем найти. Таким образом, утверждение, что «несправедливый закон не есть закон», в той же степени преувеличено и парадоксально, если не ложно, что и «статуты не являются законами» или «конституционное право не является частью законодательства» (constitutional law is not law). Для этих колебаний между крайностями, которые являются движущей силой правовой теории, характерно, что те, кто не увидел в близком сходстве права и морали ничего, кроме ошибочного вывода из того факта, что право и мораль имеют общий словарь прав и обязанностей, должны были выступать против этого в терминах в равной мере преувеличенных и парадоксальных. «Пророчества о том, что сделают суды в действительности, а не что-либо более претенциозное, — вот что я понимаю под правом» [4].

Третья основная проблема, в течение многих лет побуждавшая задавать вопрос «Что есть право?», имеет более общий характер. На первый взгляд может показаться, что положение о том, что правовая система состоит — во всяком случае в общем — из правил, едва ли может быть подвергнуто сомнению или оказаться трудным для понимания. И те, кто нашел ключ к пониманию закона в понятии приказов, подкрепленных угрозами, и те, кто обнаружил его в связи права и нравственности, или справедливости, — сходным образом говорят о праве как содержащем правила, если не состоящем преимущественно из них. Несмотря на это, неудовлетворение, замешательство и неопределенность, касающиеся этого кажущегося непроблематичным понятия, во многом лежат в основании затруднения, связанного с природой права. Что суть правила? Что означает сказать, что они существуют?. Действительно ли суды применяют правила или просто притворяются, что делают это? Как только понятие оказалось под сомнением, как это случилось в юриспруденции в этом веке, — сразу же появились большие расхождения во мнениях. Мы их здесь просто обозначим.